יזמים ומזמיני עבודה מתקשרים עם קבלני ביצוע בהסכמים למתן שירותי בניה באמצעות חוזים מפורטים. אחד הסעיפים המקובלים בהסכמים אלו עוסק במינוי מפקח על הבניה מטעם מזמין העבודה. על פי רוב, מדובר במהנדס הממונה מטעם המזמין לייצגו בנושאים המקצועיים מול הקבלן, ואשר תפקידו הוא לפקח על עבודת הקבלן במהלך ביצוע העבודות, על מנת לוודא שהן מתאימות לדרישות החוזה מבחינת טיב העבודה ועל מנת לעקוב אחר התקדמות העבודה בהתאם ללוחות הזמנים שנקבעו. כמו כן, עוסק המפקח גם בבדיקת החשבונות שמגיש הקבלן, באישורם בהתאם לעבודות שבוצעו ובהעברתם לתשלום המזמין. במקרים רבים מתמנה המפקח גם כמנהל הפרויקט מטעם המזמין, ושירותי הפיקוח מהווים חלק משירותי ניהול, תיאום ופיקוח שהוא עורך בפרויקט.

בהגדרת סמכויות המפקח, כוללים ההסכמים בין היזם לקבלן בדרך כלל גם סעיף המסמיך את המפקח להכריע בנושאים שונים, ולעתים אף נקבע שהחלטתו תחייב את הצדדים. סעיף כזה מעורר באופן טבעי את השאלה מהו מעמדו של המהנדס המפקח ומה משמעות החלטותיו. בין היתר, עולה אף השאלה האם מעמדו הוא כמעמדו של בורר. בתי המשפט נדרשו לסוגיות אלו במקרים שונים.

האם מעמדו של המפקח כמעמד בורר
שאלה זו נדונה, למשל, בבית המשפט העליון ברע"א 7608/99 לוקי ביצוע פרויקטים (בנייה) 1989 בע"מ נ' מצפה כנרת 1995 בע"מ. במקרה זה בהסכם בין הצדדים נקבע, בין היתר, כי:
"במקרה של חילוקי דעות, המפקח יקבע ויכריע בכל הקשור לעבודה ולביצועה, כולל בעניין מחירים שלא נקבעו, לוח-זמנים, פירוש תוכניות ומפרטים, חומרים, איכות ו/או טיב העבודה וכו', והחלטתו תחייב את הצדדים".

ראוי לציין כי בית המשפט המחוזי קבע כי סעיף זה מהווה הסכם בוררות ואף מצא לכך סימוכין בעדויות מטעם הצדדים. בדיון בערעור שהוגש, הפך בית המשפט העליון את החלטתו של בית המשפט המחוזי וקבע כי הצדדים ייסדו מנגנון הכרעה מוסכם, אולם אין בייסוד מנגנון זה משום הסכמה מפורשת של הצדדים למנות את המפקח כבורר – מינוי אשר לו השלכות משפטיות מרחיקות לכת על פי חוק הבוררות שעיקרן הוא מניעת הגישה לבית המשפט.
עם זאת, הבהיר בית המשפט, כי להחלטות המפקח יש משמעות משפטית הנובעת מהסכמות הצדדים בחוזה, וזאת גם אם אין להן תוקף של החלטות בורר מכוח חוק הבוררות.

בפסק דין אחר דן בית המשפט במקרה בו מינו הצדדים – מזמין עבודה וקבלן – את המתכנן  גם כמפקח על הבניה, ובמסגרת זאת הקנו לו מעמד של בורר בין הצדדים במקרה של חילוקי דעות (בש"א (חד') 1970/04 בן ישי נ' א.מ עדן בע"מ).
משפרץ סכסוך בין הצדדים הגיש הקבלן תביעה לבית המשפט. המזמין ביקש לעכב את ההליכים ולהפנות את הסכסוך לבוררות אצל המתכנן. הקבלן התנגד לבוררות זו, בין היתר מכיוון שהתברר כי בינו לבין המתכנן פרץ סכסוך והמתכנן אף הגיש נגדו תביעה.
בית המשפט קבע כי יש לכבד את רצון הצדדים ולברר את הסכסוך בפני בורר. יחד עם זאת, בנסיבות העניין המתכנן שמונה אינו מתאים לשמש כבורר, ובית המשפט מינה מהנדס כבורר.

המשמעות האופרטיבית של החלטות המפקח
העובדה שלמפקח אין סמכות של בורר על פי פסיקת בתי המשפט, כל עוד סמכות זו לא הוקנתה לו במפורש, אין בה כדי לשלול כל משמעות אופרטיבית מהחלטותיו. בעניין לוקי  הנ"ל קבע בית המשפט העליון כי להכרעת המפקח יש משמעות מכוח ההסכם בין הצדדים, וזאת להבדיל מסמכות על פי חוק הבוררות. צד להסכם שכזה יכול אמנם לטעון לביטול הוראות ההסכם, בין היתר בנוגע להכרעת המפקח, מכוח חוק החוזים, אך נדמה שבמקרים רגילים עשוי בית המשפט לכבד את הכרעת המפקח ולתת תוקף להחלטותיו, וזאת באופן שמקנה להחלטותיו משמעות שהשלכותיה המעשיות דומות מאד להכרעת בורר.

כך, במקרה אחר הסכימו הצדדים שאישור האדריכל יהווה ראיה סופית לכך שהקבלן אכן קיים את התחייבויותיו והשלים את הבניין במועד. בית המשפט קבע כי על פי רוב הוא לא יתערב בשיקולי האדריכל למתן אישור שהצדדים הסמיכוהו לתיתו, ולא יחליף את שיקול דעתו בשיקול דעת האדריכל. יחד עם זאת, לבית המשפט שמורה הזכות להתערב במקרים חריגים גם בהחלטות שכאלו, וזאת "כאשר התנהגות האדריכל נגועה במרמה, בחוסר תום ¬לב, במשוא פנים או בחוסר סבירות של ממש" (ע"א 524/83 מאיר קן-תור נ' שלמה אלון).

במקרה נוסף בו עלתה שאלת הסמכות ומשמעות החלטות מפקח שהתמנה על ידי המזמין, ובהתאם מקבל את שכרו ממנו, קבע בית המשפט כי עובדת היות המפקח נאמן ונציגו של המזמין אינה גורעת מסמכות ההכרעה שהוענקה לו, וכי הקבלן ידע והסכים מראש לקיומה של מערכת יחסים זו (ת.א. (ת"א) 695/94 דו בר ובניו 1983 חברה לעבודות בניה בע"מ נ' עמותת מורים בונים לוד – עמבל). בית המשפט קבע כי מעמדו של המפקח אינו כמעמדו של בורר, ועל כן אין לפסלו מאותן עילות העשויות להביא להעברת בורר מתפקידו. בנוסף, במקרה זה הצדדים דנו במקביל בנושאים שונים של הסכסוך בהליך של בוררות. בית המשפט נסמך על  ההלכה שנקבעה בעניין קן-תור הנ"ל, וקבע כי ניתן יהיה לתקוף את החלטות המפקח בהליך הבוררות במסגרת המבחנים שנקבעו בעניין קן תור. ראוי לציין, כי בערעור על פסק הדין שנדון בבית המשפט העליון בנושאים שונים, חזר ואישר בית המשפט העליון את החלטת בית המשפט המחוזי בסוגיה זו (ע"א 616/04).

סיכום וגילוי דעת
מינוי נציג מטעם המזמין על מנת שישמש מטעמו כמפקח על עבודות הבניה, וכן קביעת מעמדו במבסגרת ההסכם עם הקבלן, הינן פרקטיקות מקובלות בהסכמים להזמנת עבודות בניה. לאופן בו בתי המשפט התייחסו לפרקטיקות אלו ולהלכות שעוצבו ברוח זו יש חשיבות רבה לניתוח והבנת מעמדו של המפקח במסגרת פרוייקט בנייה.

מחד, מעמדו של המפקח מטעם המזמין אינו כמעמדו של בורר. מכאן, שלהחלטותיו אין תוקף של פסק בורר. כמו כן, לא ניתן לפסול מפקח שנדרש לקבל הכרעה במחלוקת בין המזמין לקבלן מאותן עילות שניתן לפסול בורר.

כאשר קבלן ידע והסכים מראש כי המפקח ישמש כגורם בעל סמכות הכרעה על אף שהוא מעצם תפקידו לוקה בניגוד עניינים בהיותו נאמן ונציג המזמין בפרוייקט, הרי שהקבלן מנוע מלטעון שבשל היות המפקח נאמן המזמין יש לפסול את החלטותיו.
מאידך, ניתן לתקוף החלטות של מפקח על פי 4 מבחנים שנקבעו בפסיקה: א- מרמה. ב- חוסר תום לב. ג- משוא פנים. ד- חוסר סבירות של ממש.

על מנת להקנות למפקח גם סמכות של בורר יש לקבוע זאת במפורש בהסכם.

אנו סבורים כי יש לשקול היטב האם הקנית סמכות נוספת זו של בורר למפקח אכן תסייע בפתרון מחלוקות והאם בפרוץ סכסוך יוכל המפקח לשמש גם כבורר אוביקטיבי.

דעתנו, לאור הפסיקה, היא כי בהתאם לניסוח המקובל בהסכמים בין מזמיני עבודה וקבלנים בנוגע לתפקידי וסמכויות המפקח, למפקח מוקנות סמכויות שלהן משמעות אופרטיבית מרחיקת לכת. על הצדדים להסכם, כמו גם על המפקח, להיות ערים למשמעויותיהן של סמכויות אלו בעת ההתקשרות בהסכם ובמהלך ביצוע העבודות. במצבים שונים עלול צד לסכסוך, ובאופן טבעי במרבית המקרים יהיה זה הקבלן, למצוא עצמו ניצב בפני החלטות מפקח שלא ניתן לתקוף אותן באופן ישיר אלא על פי המבחנים המחמירים שנקבעו בפסיקה. הניסיון בשטח מצביע על כך, שמצב עניינים זה עשוי להקנות להחלטות המפקח תוקף של החלטות שבית המשפט עשוי שלא להתערב בהן על נקלה. מבחינה זו, הלכה למעשה, מעמדן של החלטות המפקח עשוי להיות דומה למעמדן של החלטות בורר.

יחד עם זאת, אנו סבורים שהבהרת מעמדו של המפקח גם בקרב ציבור המפקחים ומזמיני העבודה תסייע להדגשת ההבנה שעל המפקח, על אף היותו נציג ונאמן המזמין, לפעול על פי הקריטריונים שנקבעו בפסיקה – יושר, תום לב, ללא משוא פנים ובצורה סבירה. סטייה מעקרונות פעולה אלו עלולה לאלץ קבלן, שיבקש לשמור על זכויותיו, לתקוף בבית משפט החלטות של מפקח כבר בשלבי עבודה מוקדמים ולנסות לערער על תקפותן.

אחת הדרכים היעילות להתמודדות עם סוגיה זו היא הסכמה מראש, בהסכם בין הצדדים, על מנגנון ליישוב סכסוכים אשר מאפשר בירור מחלוקות, ובכלל זה מחלוקות שנוגעות להחלטות המפקח. בענף הבניה בעולם מקובלים מנגנונים המשלבים הליכי גישור, הערכה מקדמית ניטראלית, סוגי בוררות שונים ועוד, אשר ביישום נכון ממזערים את הצורך בפניה לבתי המשפט – פנייה שעלולה לסכן את ביצועו של הפרוייקט כולו.

Click here to add your own text

בחירה משותפת של בורר על ידי צדדים לסכסוך – מהו הקושי
צדדים לסכסוך שהסכימו לבררו, לאחר שפרץ, בהליך מחוץ לבית המשפט, ניצבים בפני ההחלטה הראשונה היוצקת תוכן מעשי להסכמתם העקרונית – הסכמה על זהות הבורר או המגשר.
הצדדים חשים, ובצדק, שלזהות הבורר יש משמעות רבה על דרך ניהול ההליך ותוצאתו.

"הייתי מסכים למינוי פלוני לבורר לולא הוצע על ידך"

שיקולי הצדדים משתרעים בדרך כלל בשני מישורים עיקריים: האחד; רקע מקצועי. השני; רקע ומאפיינים אישיים. הניסיון בשטח מצביע על כך, שבמקרים רבים מתקשים הצדדים לבחור בורר או מגשר בהסכמה כשהם חלוקים לגבי אחד המרכיבים או שניהם גם יחד.

ניתן להסביר מצב עניינים זה בהיות העימות המשפטי בבסיסו, "משחק סכום אפס" בהגדרה של תורת המשחקים. זהו מצב בו הזכייה של האחד היא הפסדו של היריב. משחק בו לצדדים אין אינטרס לשתף פעולה ויתרון לצד אחד עלול להוות חיסרון ליריב.

ננסה לבחון את הרקע לשיקולי הצדדים ולקשיים להגיע להסכמה בעניין מינוי בורר או מגשר. בהמשך נעלה מספר פתרונות אפשריים.

בורר המוצע ע"י אחד הצדדים – המלצה הבודה את עצמה – האומנם?!

צדדים שהסכימו על הליך בוררות, מסכמים בדרך כלל שכל צד יציע מספר מועמדים. במקרים רבים עצם העלאת שם על ידי צד, מעלה חשד אצל הצד השני לגבי הסיבות להצגת מועמדותו, קשרים אפשריים בין הממליץ למומלץ וכיו"ב.
חשש נוסף הוא, שאולי עצם ההמלצה תיצור אצל המועמד תחושה של הכרת תודה לממליץ. לעתים, להמלצה על אדם כבורר קודם הליך של שיחת רקע מקדימה עימו, אשר עלולה ליצור תחושה של ציפיות מהמועמד.

מצב עניינים זה אופייני למצבי דילמה בהם לא רק שהמידע לא סימטרי, אלא שכל צד אף אינו יודע מה הוא אינו יודע. במצבים אלה מתפתחת תופעה המכונה בתורת המשחקים "חשיבה מעגלית" והאסטרטגיה המיטבית בדילמות אלה היא לדחות כל הצעה הכרוכה באי וודאות לגבי מידע רלוונטי חסר.

כך, משתכללות לעתים טקטיקות הצדדים, ובחשיבה של "הפוך על הפוך" לעתים צד המעוניין במינוי כלשהו לא יציעו מתוך תקווה שהשם יועלה באורח אקראי על ידי צד שלישי כלשהו.

רקע מקצועי של הבורר

לרקע ולתפיסת העולם של הבורר יש חשיבות רבה על צורת ניהול ההליך ותוצאותיו. כך לדוגמא, מינוי בורר שהינו משפטן – שופט בדימוס או עורך דין, בסכסוך המעלה שאלות מקצועיות, חזוי להביא לניהול הליך בעל אופי שיפוטי ואשר רבים הסיכויים שהבורר יצטרך למנות מומחה מטעמו בנושאים המקצועיים.  מינוי בורר בעל מומחיות בנושאי הסכסוך כגון מהנדס, רו"ח, כלכלן וכ"ד, יביא לניהול הליך בעל אופי גמיש יותר מחד, שעלול, מאידך,  להיתקל בקשיים אם יתגלו שאלות משפטיות במהלכו.

כאמור, יש לזכור כי במצבי סכסוך אלה, שהם לכאורה משחק סכום אפס, בהם יתרון לצד אחד עלול להוות חסרון לצד השני, כל צד צריך לשקול בזהירות מהו הרקע המקצועי של בורר שבפניו הוא חש שיוכל להציג בבהירות את עמדתו ולשכנע בטיעוניו אך לזכור, כי אלו השיקולים העומדים גם בפני הצד שכנגד.

רקע אישי של הבורר

הסכסוך כ"משחק סכום אפס" בא לידי ביטוי גם לגבי המאפיינים האישיים של הבורר ולנסות לשער את דרך ניהול ההליך על ידו. צד לבוררות יעדיף למנות בורר בעל מזג אישי ותפיסת עולם שהוא סבור שיאפשרו לו להציג בנוחות ובצורה עניינית את עמדתו ובה בעת ינסה לעמוד על שיקולי היריב בנושאים אלה.

שיקולים אפשריים בבחירת מגשר להבדיל מבורר

על המגשר בדומה לבורר, לנהוג באובייקטיביות וללא משוא פנים ועליו להיות נטול עניין אישי לגבי תוצאות הסכסוך. עם זאת, דעתנו היא כי קיים הבדל מהותי בשיקולים שעל הצדדים לשקול במסגרת מינוי מגשר להבדיל מבורר.

במקרים רבים, צד לסכסוך, תובע למשל, סבור כי יוכל טובים סיכוייו להציג את עמדתו בצורה ראויה ולשכנע בטיעוניו בהתאם, והסבור כי הפער בין העמדות נובע מגישה לא שקולה, אמוציות, סרבנות עיקשת לתשלום של הנתבע, ישכיל לנהוג אם ינהג בגמישות בעניין זהות המגשר, ויאפשר לצד השני להיות דומיננטי בקביעת זהות המגשר. הניסיון בשטח, הנתמך במחקרים מתחום הכלכלה ההתנהגותית ותורת המשחקים, מצביעים על כך, ששנאת הסיכון אינה סימטרית בין תובע – הרואה בתביעה מקור ל"פרס", לבין נתבע – הרואה בתוצאות ההליך "קנס" אפשרי. במצבים אלה הנתבע עלול להכניס עצמו לנטילת סיכונים לא הגיוניים. לכן חשוב שהמגשר יהיה דווקא גורם שהנתבע נותן בו אמון ואשר יסייע בידו לשנות עמדות פרי עקשנות לא רציונאלית.

מנגנונים מוצעים למינוי בורר

מינוי על ידי צד שלישי

הטלת המינוי על צד שלישי ניטראלי, הינה דרך מקובלת למינוי בורר בהתאם לסעיף ליישוב סכסוכים הכלול בהסכם על פיו התקשרו הצדדים. זאת במקרה בו לא הסכימו הצדדים על זהות הבורר. במקרים רבים מדובר בגוף ציבורי כגון; איגוד המהנדסים, לשכת עורכי הדין וכיו"ב. לדרך מינוי זו יתרון בכך שהמינוי מנוטרל מהשפעות הצדדים.

לעתים, אנו נתקלים בתופעה בה הגוף שאמור למנות את הבורר ממליץ על מספר בוררים, בין שנתבקש על ידי הצדדים ובין שסבר שזו הדרך הראויה. אנו סבורים שמצב זה אינו רצוי ועלול לעקר את תפקיד הממנה מתוכנו ולהחטיא את מטרתו. הצדדים עלולים לחזור ולמצוא עצמם מתדיינים ללא הסכמה על רשימת מועמדים. במקרים רבים, הנימוקים המושמעים לחשש מפני מינוי מחייב הם שניים:
האחד: לאפשר לצדדים לבחון האם הבורר המומלץ אינו עומד בניגוד עניינים, והאם התקיימו קשרים כלשהם בעבר בין הבורר וצד לסכסוך.

השני: לוודא שהמינוי מתאים לנושאי הסכסוך, בין היתר ככל שהצדדים מבקשים למנות אדם בעל מומחיות בנושאי סכסוך.

היעדר ניגוד עניינים – אנו סבורים, שעניין ניגוד העניינים צריך לקבל התייחסות מתאימה כבר, אך לא רק, במהלך המינוי, אשר במסגרתו על הממנה לברר עם המועמד קשרי עבר עם מי מהצדדים והיעדר אפשרות למשוא פנים. בנוסף, על הבורר לא להסתפק בכך ולערוך גילוי נאות, מפורט ומנומק בפני הצדדים, מייד עם מינויו ובדרך כלל במהלך ישיבת הבוררות הראשונה. צד הסבור שקיים חשש למשוא פנים יכול לבקש מהבורר שיפסול עצמו ובהיעדר הסכמה לפנות לערכאות בבקשה זו.

יש להדגיש, כי לא כל קשר בין בורר לצד לסכסוך ולא כל תחושה סובייקטיבית של צד לבוררות הינם עילה לפסילת הבורר. שאם לא כן, כל צד יוכל לעשות שימוש לא ראוי בעילה זו ולהחזיר את הצדדים להתמקחות חוזרת ונשנית בעניין זהות הבורר.

התאמת הבורר לתפקידו – בעניין זה, חשוב שהגוף הממנה עליו הסכימו הצדדים, יהיה בעל הבנה בנושאי הסכסוך ובהליכי הבוררות ולא יערוך מעין "הגרלה" אקראית של בורר מתוך רשימה כללית.

הסכמה מראש על זהות בורר או מגשר גם בהיעדר סעיף ליישוב סכסוכים – הזמנה לנקודת מבט חדשה.

חלק נכבד מהפעילות במגזר העסקי וענף הבניה והתשתיות בתוכו, קשור בגופים, תאגידים וגורמים אחרים הפועלים באופן שוטף ומהווים "שחקנים חוזרים" בפעילות העסקית והכלכלית.

כך לדוגמא בענף הבניה, מזמיני העבודות מהמגזר הציבורי; המדינה, הרשות הלאומית לדרכים, רשות הנמלים והרכבות, חברת החשמל, עיריות ועוד. מזמיני עבודה בשוק הפרטי כגון יזמים שונים.

בצד מספקי השירותים; קבלני הביצוע הנוטלים חלק משמעותי בהתרחשות העסקית כשחקנים חוזרים בענף הבניה.

ההתקשרות בענף הבניה ברובם המוחלט של המקרים היא בדרך של מכרז הנושא אופי והגדרות שונות כגון; מכרז ציבורי, מכרז פרטי, הזמנה להציע הצעות. גורמים אלה, נתקלים או עלולים להיתקל באורח חוזר במצבי עימות וסכסוך. רק בחלק מהחוזים נכלל סעיף העוסק במנגנון ליישוב סכסוכים; גישור, בוררות והליכים נוספים.

אנו סבורים שגם כאשר לא נקבע מנגנון זה בחוזה (וודאי כאשר הוא קבוע בו), גופים אלה יכולים להצהיר מראש כי במקרה של סכסוך בינם לצד שכנגד, הם מסכימים מראש על רשימה של מועמדים המוסכמים עליהם לשמש כבוררים, או מגשרים, מומחים וכ"ד, היה ויוחלט על בירור מחלוקות שיתעוררו, בהליך מוסכם .

ניתן לשקול דרכי פרסום שונות של המינויים האפשריים. כך לדוגמא, גוף ציבורי הנוהג לפרסם מכרזים באורח שוטף, יכול לאתר רשימת מועמדים עם רקע מתאים לתפקידים השונים. זו יכולה להיות רשימה מתעדכנת באורח שוטף. מתוך רשימה זו ניתן להציג במסגרת מסמכי המכרז את המועמדים המתאימים לסוג זה של חוזה ולתת לקבלנים המציעים או לקבלן הזוכה, בהתאם לגישה שתיבחר, אפשרות לבחור מתוך הרשימה.

ניתן לשכלל את הגישה ולאפשר גם לקבלנים המציעים, או לקבלן הזוכה בלבד, להגיש רשימה מקבילה.

אנו סבורים שמינויים אלה, בחוזים בין שחקנים חוזרים, ובטרם פרוץ הסכסוך, מגדילים את הסיכוי לא רק למינוי מוסכם, שתועלתו רבה, אלא גם יעודדו את הצדדים להיכנס להליך של יישוב המחלוקות מחוץ לבית המשפט, גם אם לא נקבע מראש מנגנון זה בחוזה. כך גם תיושם הגישה הראויה לדעתנו  על פיה יש להתאים את ההליך לפתרון הסכסוך לפרטי הסכסוך ולא להיפך.