על דילמת מינוי בוררים, מגשרים ומומחים

בחירה משותפת של בורר על ידי צדדים לסכסוך – מהו הקושי
צדדים לסכסוך שהסכימו לבררו, לאחר שפרץ, בהליך מחוץ לבית המשפט, ניצבים בפני ההחלטה הראשונה היוצקת תוכן מעשי להסכמתם העקרונית – הסכמה על זהות הבורר או המגשר.
הצדדים חשים, ובצדק, שלזהות הבורר יש משמעות רבה על דרך ניהול ההליך ותוצאתו.

"הייתי מסכים למינוי פלוני לבורר לולא הוצע על ידך"

שיקולי הצדדים משתרעים בדרך כלל בשני מישורים עיקריים: האחד; רקע מקצועי. השני; רקע ומאפיינים אישיים. הניסיון בשטח מצביע על כך, שבמקרים רבים מתקשים הצדדים לבחור בורר או מגשר בהסכמה כשהם חלוקים לגבי אחד המרכיבים או שניהם גם יחד.

ניתן להסביר מצב עניינים זה בהיות העימות המשפטי בבסיסו, "משחק סכום אפס" בהגדרה של תורת המשחקים. זהו מצב בו הזכייה של האחד היא הפסדו של היריב. משחק בו לצדדים אין אינטרס לשתף פעולה ויתרון לצד אחד עלול להוות חיסרון ליריב.

ננסה לבחון את הרקע לשיקולי הצדדים ולקשיים להגיע להסכמה בעניין מינוי בורר או מגשר. בהמשך נעלה מספר פתרונות אפשריים.

בורר המוצע ע"י אחד הצדדים – המלצה הבודה את עצמה – האומנם?!

צדדים שהסכימו על הליך בוררות, מסכמים בדרך כלל שכל צד יציע מספר מועמדים. במקרים רבים עצם העלאת שם על ידי צד, מעלה חשד אצל הצד השני לגבי הסיבות להצגת מועמדותו, קשרים אפשריים בין הממליץ למומלץ וכיו"ב.
חשש נוסף הוא, שאולי עצם ההמלצה תיצור אצל המועמד תחושה של הכרת תודה לממליץ. לעתים, להמלצה על אדם כבורר קודם הליך של שיחת רקע מקדימה עימו, אשר עלולה ליצור תחושה של ציפיות מהמועמד.

מצב עניינים זה אופייני למצבי דילמה בהם לא רק שהמידע לא סימטרי, אלא שכל צד אף אינו יודע מה הוא אינו יודע. במצבים אלה מתפתחת תופעה המכונה בתורת המשחקים "חשיבה מעגלית" והאסטרטגיה המיטבית בדילמות אלה היא לדחות כל הצעה הכרוכה באי וודאות לגבי מידע רלוונטי חסר.

כך, משתכללות לעתים טקטיקות הצדדים, ובחשיבה של "הפוך על הפוך" לעתים צד המעוניין במינוי כלשהו לא יציעו מתוך תקווה שהשם יועלה באורח אקראי על ידי צד שלישי כלשהו.

רקע מקצועי של הבורר

לרקע ולתפיסת העולם של הבורר יש חשיבות רבה על צורת ניהול ההליך ותוצאותיו. כך לדוגמא, מינוי בורר שהינו משפטן – שופט בדימוס או עורך דין, בסכסוך המעלה שאלות מקצועיות, חזוי להביא לניהול הליך בעל אופי שיפוטי ואשר רבים הסיכויים שהבורר יצטרך למנות מומחה מטעמו בנושאים המקצועיים.  מינוי בורר בעל מומחיות בנושאי הסכסוך כגון מהנדס, רו"ח, כלכלן וכ"ד, יביא לניהול הליך בעל אופי גמיש יותר מחד, שעלול, מאידך,  להיתקל בקשיים אם יתגלו שאלות משפטיות במהלכו.

כאמור, יש לזכור כי במצבי סכסוך אלה, שהם לכאורה משחק סכום אפס, בהם יתרון לצד אחד עלול להוות חסרון לצד השני, כל צד צריך לשקול בזהירות מהו הרקע המקצועי של בורר שבפניו הוא חש שיוכל להציג בבהירות את עמדתו ולשכנע בטיעוניו אך לזכור, כי אלו השיקולים העומדים גם בפני הצד שכנגד.

רקע אישי של הבורר

הסכסוך כ"משחק סכום אפס" בא לידי ביטוי גם לגבי המאפיינים האישיים של הבורר ולנסות לשער את דרך ניהול ההליך על ידו. צד לבוררות יעדיף למנות בורר בעל מזג אישי ותפיסת עולם שהוא סבור שיאפשרו לו להציג בנוחות ובצורה עניינית את עמדתו ובה בעת ינסה לעמוד על שיקולי היריב בנושאים אלה.

שיקולים אפשריים בבחירת מגשר להבדיל מבורר

על המגשר בדומה לבורר, לנהוג באובייקטיביות וללא משוא פנים ועליו להיות נטול עניין אישי לגבי תוצאות הסכסוך. עם זאת, דעתנו היא כי קיים הבדל מהותי בשיקולים שעל הצדדים לשקול במסגרת מינוי מגשר להבדיל מבורר.

במקרים רבים, צד לסכסוך, תובע למשל, סבור כי יוכל טובים סיכוייו להציג את עמדתו בצורה ראויה ולשכנע בטיעוניו בהתאם, והסבור כי הפער בין העמדות נובע מגישה לא שקולה, אמוציות, סרבנות עיקשת לתשלום של הנתבע, ישכיל לנהוג אם ינהג בגמישות בעניין זהות המגשר, ויאפשר לצד השני להיות דומיננטי בקביעת זהות המגשר. הניסיון בשטח, הנתמך במחקרים מתחום הכלכלה ההתנהגותית ותורת המשחקים, מצביעים על כך, ששנאת הסיכון אינה סימטרית בין תובע – הרואה בתביעה מקור ל"פרס", לבין נתבע – הרואה בתוצאות ההליך "קנס" אפשרי. במצבים אלה הנתבע עלול להכניס עצמו לנטילת סיכונים לא הגיוניים. לכן חשוב שהמגשר יהיה דווקא גורם שהנתבע נותן בו אמון ואשר יסייע בידו לשנות עמדות פרי עקשנות לא רציונאלית.

מנגנונים מוצעים למינוי בורר

מינוי על ידי צד שלישי

הטלת המינוי על צד שלישי ניטראלי, הינה דרך מקובלת למינוי בורר בהתאם לסעיף ליישוב סכסוכים הכלול בהסכם על פיו התקשרו הצדדים. זאת במקרה בו לא הסכימו הצדדים על זהות הבורר. במקרים רבים מדובר בגוף ציבורי כגון; איגוד המהנדסים, לשכת עורכי הדין וכיו"ב. לדרך מינוי זו יתרון בכך שהמינוי מנוטרל מהשפעות הצדדים.

לעתים, אנו נתקלים בתופעה בה הגוף שאמור למנות את הבורר ממליץ על מספר בוררים, בין שנתבקש על ידי הצדדים ובין שסבר שזו הדרך הראויה. אנו סבורים שמצב זה אינו רצוי ועלול לעקר את תפקיד הממנה מתוכנו ולהחטיא את מטרתו. הצדדים עלולים לחזור ולמצוא עצמם מתדיינים ללא הסכמה על רשימת מועמדים. במקרים רבים, הנימוקים המושמעים לחשש מפני מינוי מחייב הם שניים:
האחד: לאפשר לצדדים לבחון האם הבורר המומלץ אינו עומד בניגוד עניינים, והאם התקיימו קשרים כלשהם בעבר בין הבורר וצד לסכסוך.

השני: לוודא שהמינוי מתאים לנושאי הסכסוך, בין היתר ככל שהצדדים מבקשים למנות אדם בעל מומחיות בנושאי סכסוך.

היעדר ניגוד עניינים – אנו סבורים, שעניין ניגוד העניינים צריך לקבל התייחסות מתאימה כבר, אך לא רק, במהלך המינוי, אשר במסגרתו על הממנה לברר עם המועמד קשרי עבר עם מי מהצדדים והיעדר אפשרות למשוא פנים. בנוסף, על הבורר לא להסתפק בכך ולערוך גילוי נאות, מפורט ומנומק בפני הצדדים, מייד עם מינויו ובדרך כלל במהלך ישיבת הבוררות הראשונה. צד הסבור שקיים חשש למשוא פנים יכול לבקש מהבורר שיפסול עצמו ובהיעדר הסכמה לפנות לערכאות בבקשה זו.

יש להדגיש, כי לא כל קשר בין בורר לצד לסכסוך ולא כל תחושה סובייקטיבית של צד לבוררות הינם עילה לפסילת הבורר. שאם לא כן, כל צד יוכל לעשות שימוש לא ראוי בעילה זו ולהחזיר את הצדדים להתמקחות חוזרת ונשנית בעניין זהות הבורר.

התאמת הבורר לתפקידו – בעניין זה, חשוב שהגוף הממנה עליו הסכימו הצדדים, יהיה בעל הבנה בנושאי הסכסוך ובהליכי הבוררות ולא יערוך מעין "הגרלה" אקראית של בורר מתוך רשימה כללית.

הסכמה מראש על זהות בורר או מגשר גם בהיעדר סעיף ליישוב סכסוכים – הזמנה לנקודת מבט חדשה.

חלק נכבד מהפעילות במגזר העסקי וענף הבניה והתשתיות בתוכו, קשור בגופים, תאגידים וגורמים אחרים הפועלים באופן שוטף ומהווים "שחקנים חוזרים" בפעילות העסקית והכלכלית.

כך לדוגמא בענף הבניה, מזמיני העבודות מהמגזר הציבורי; המדינה, הרשות הלאומית לדרכים, רשות הנמלים והרכבות, חברת החשמל, עיריות ועוד. מזמיני עבודה בשוק הפרטי כגון יזמים שונים.

בצד מספקי השירותים; קבלני הביצוע הנוטלים חלק משמעותי בהתרחשות העסקית כשחקנים חוזרים בענף הבניה.

ההתקשרות בענף הבניה ברובם המוחלט של המקרים היא בדרך של מכרז הנושא אופי והגדרות שונות כגון; מכרז ציבורי, מכרז פרטי, הזמנה להציע הצעות. גורמים אלה, נתקלים או עלולים להיתקל באורח חוזר במצבי עימות וסכסוך. רק בחלק מהחוזים נכלל סעיף העוסק במנגנון ליישוב סכסוכים; גישור, בוררות והליכים נוספים.

אנו סבורים שגם כאשר לא נקבע מנגנון זה בחוזה (וודאי כאשר הוא קבוע בו), גופים אלה יכולים להצהיר מראש כי במקרה של סכסוך בינם לצד שכנגד, הם מסכימים מראש על רשימה של מועמדים המוסכמים עליהם לשמש כבוררים, או מגשרים, מומחים וכ"ד, היה ויוחלט על בירור מחלוקות שיתעוררו, בהליך מוסכם .

ניתן לשקול דרכי פרסום שונות של המינויים האפשריים. כך לדוגמא, גוף ציבורי הנוהג לפרסם מכרזים באורח שוטף, יכול לאתר רשימת מועמדים עם רקע מתאים לתפקידים השונים. זו יכולה להיות רשימה מתעדכנת באורח שוטף. מתוך רשימה זו ניתן להציג במסגרת מסמכי המכרז את המועמדים המתאימים לסוג זה של חוזה ולתת לקבלנים המציעים או לקבלן הזוכה, בהתאם לגישה שתיבחר, אפשרות לבחור מתוך הרשימה.

ניתן לשכלל את הגישה ולאפשר גם לקבלנים המציעים, או לקבלן הזוכה בלבד, להגיש רשימה מקבילה.

אנו סבורים שמינויים אלה, בחוזים בין שחקנים חוזרים, ובטרם פרוץ הסכסוך, מגדילים את הסיכוי לא רק למינוי מוסכם, שתועלתו רבה, אלא גם יעודדו את הצדדים להיכנס להליך של יישוב המחלוקות מחוץ לבית המשפט, גם אם לא נקבע מראש מנגנון זה בחוזה. כך גם תיושם הגישה הראויה לדעתנו  על פיה יש להתאים את ההליך לפתרון הסכסוך לפרטי הסכסוך ולא להיפך.