רקע
ההתנהלות העסקית רווייה מטבעה בקונפליקטים ובסכסוכים. חלק ניכר מהם נפתר אמנם על ידי הגורמים העסקיים עצמם במסגרת ההתנהלות היומיומית והתקשורת הישירה ביניהם, אולם בחלק מהמקרים לא מצליחים הצדדים להגיע להסכמה. במקרים בהם לא הצליחו הצדדים לפתור בעצמם את הקונפליקט, קיים חשש כי הסכסוך יסלים ויוביל למשא ומתן בלתי פרודוקטיבי ואמוציונאלי, קפאון בתקשורת, ואף לפניה לערכאות שונות כדוגמת בתי משפט, הליכי בוררות, גישור ועוד.
הליכים אלו גובים מהמעורבים בהם מחיר יקר. הן בנזקים ישירים והן בנזקים תוצאתיים כגון אובדן יחסים עסקיים, ריתוק משאבי ניהול אליהם וחוסר ודאות בנוגע לתוצאותיו העתידיות של ההליך.
המצב כיום
חרף העובדה שקיימת הסכמה רחבה בציבור בכלל ובקרב הנקלעים לקונפליקטים בפרט, בדבר החשיבות שבהשגת פתרון מוסכם ומהיר ככל האפשר, בכל זאת מוצפים בתי המשפט במאות אלפי תיקים וסכסוכים רבים נוספים מתנהלים גם בהליכים נוספים כדוגמת בוררות וגישור.
סכסוכים רבים ממשיכים להתנהל בערכאות השונות גם כאשר מעורבים בהם צדדים רציונאליים, אשר מעוניינים לסיים את הסכסוך ומוכנים לשם כך להתפשר ולהגמיש את עמדתם.
פתרון הסכסוך בגישה עסקית
צד המבקש לפתור סכסוך בגישה עסקית מעשית יפעל בשני שלבים עיקריים:
שלב ראשון: הערכת סיכויים וסיכונים. בעקבות הערכה זו יקבע את "המחיר האחרון" מבחינתו (Reservation Price). הכוונה למחיר הנמוך ביותר בו יסתפק תובע במסגרת פתרון מוסכם. במקרה של נתבע מדובר במחיר המירבי שהוא מסכים לשלם במסגרת פתרון מוסכם.
בשלב זה אין צורך בשיתוף פעולה של שאר הצדדים.
שלב שני: קביעה כיצד ייפתר הסכסוך, כלומר כיצד ייקבע מחיר הפתרון המוסכם. בשלב זה יש צורך בשיתוף פעולה ובהסכמת הצדדים.
צד הגיוני ומעשי יבקש להגיש לצד השני הצעה שהינה מיטבית לדעתו ואשר אמורה להכניס את הצד השני לדילמה אמיתית האם להמשיך במאבק.
הבעיה בשלב זה נובעת מהחשש שכאשר תוגש הצעה של אחד הצדדים, יראה בה הצד השני נקודת פתיחה למיקוח. לכן, הניסיון מלמד שברוב המקרים צדדים לסכסוך נמנעים מלהגיש הצעות שמשקפות את עמדתם האמיתית (ובמילים אחרות – את "המחיר האחרון" מבחינתם לצורך פתרון הסכסוך), לאור החשש שהם ייראו בעיני הצד השני כחלשים ולחוצים. במקרים בהם מוגשות הצעות הן לעיתים קרובות לא מעשיות מבחינת הצד השני ואינן מכניסות אותו לדילמה אמיתית. התוצאה היא שבמקרים רבים פתרון הסכסוך עשוי להיות בהישג יד, אלא שעובדת היותו בהישג יד כבר בשלבי הסכסוך הראשונים מתגלה רק בשלבים מאוחרים יותר לאחר שהצדדים השקיעו בניהול הסכסוך משאבים רבים.
מנגנון נאמן הקונפליקט
מנגנון נאמן הקונפליקט נועד לענות על הבעיה שתוארה לעיל, ואשר מונעת לעיתים קרובות פתרון סכסוכים בשלביהם המוקדמים וגורמת לצדדים לבזבז זמן ומשאבים רבים על ניהול הסכסוך. מדובר בכלי אפקטיבי שבאמצעותו יכול צד לסכסוך להגיש הצעה, כספית בעיקרה, בלא לחשוש שהיא תנוצל לרעה על ידי הצד השני ותהפוך לנקודת פתיחה למשא ומתן (במקום לנקודת סיום של משא ומתן כזה).
כיצד פועל המנגנון
הנאמן פועל על פי עיקרון בסיסי אחד ופשוט – פעולה על פי כללי משחק מאוזנים וסימטריים, אשר צדדים רציונליים לא אמורים להתנגד להם.
על הנאמן להבין באופן בסיסי את מהות הסכסוך ולאחר מכן להציע לצדדים מספר כללים בסיסיים שניתן לכנות כללי התחלה.
בהמשך, לאחר שמצטבר אצל הנאמן מידע נוסף הקשור לסכסוך, הוא יכול להציע לצדדים כללים נוספים, לשנות כללים קיימים או לעשות התאמות נדרשות שונות.
הפעלת המנגנון ביוזמת צד אחד
צד אשר פונה לנאמן מגיש לו הצעה לפתרון הסכסוך. הצעה זו תהיה חסויה כלפי הצד השני.
הצד הפונה יפנה לצד השני ישירות או באמצעות הנאמן ויודיע לו כי (1) הגיש לנאמן הצעה לסיום הסכסוך; (2) כי הצעה זו מהווה מבחינתו הצעה מחייבת ובלתי חוזרת; (3) כי הוא מזמין את הצד השני להגיש לנאמן הצעה מטעמו.
ההצעות תהיינה כפופות למספר כללים ראשוניים שינוסחו מראש על ידי הנאמן, דוגמא למספר כללים בסיסיים:
א. ההצעות המוגשות ייוותרו חסויות.
ב. יש לקבוע מראש את פרק הזמן שבמסגרתו תהיה ההצעה המחייבת תקפה.
ג. הצד השני רשאי להגיש הצעות תגובה ולעדכנן במסגרת פרק הזמן המחייב. עדכון הצעות יהיה רק בכיוון המשפר אותה ביחס לצד השני.
במסגרת הפניה ובמהלך הפעלת המנגנון יוכלו הצדדים ובהסכמתם גם הנאמן, להציע כללים ותנאים נוספים אשר לדעתם עשויים לייעל את ההליך ולהניע את הצדדים להגיש הצעות מעשיות.
לדוגמא, הצדדים יכולים להורות לנאמן שכאשר ההצעות מתקרבות לפער שאינו עולה על מספר אחוזים או סכום מוסכם מראש, הוא יודיע על כך לצדדים ויחשוף בפניהם את ההצעות. במקרה זה יופעל מנגנון מוסכם מראש בנוגע לפער. למשל חצייתו באמצע, פתרונו במסגרת הליך משא ומתן, גישור או בוררות.
אלו התוצאות האפשריות של השימוש במנגנון נאמן הקונפליקט:
1. ההצעה האחרונה שהגיש הצד המגיב חופפת את ההצעה המחייבת (Matching); הנאמן יודיע לצדדים על כך, יציג את ההצעה המחייבת והיא תהיה הפתרון המוסכם לסכסוך.
2. תם פרק הזמן המחייב בלא שניתנה הודעה על חפיפת הצעות; הנאמן ימסור הודעה לכל צד בנוסח המאשר כי הוגשה על ידו הצעה כספית, את סכום ההצעה וכי ההצעה הכספית של הצד השני לא תאמה אותה (מבלי לחשוף את סכום ההצעה של הצד השני).
3. הצד השני לא הסכים להגיש הצעה; הנאמן ימסור הודעה לצד שפנה המאשרת כי הוגשה על ידו הצעה כספית ומה גובה ההצעה, וכי הצד השני לא הגיב להצעה ולא הגיש הצעה משלו.
הפעלת המנגנון כאשר הצדדים פונים לנאמן באופן משותף ומוסכם
הניסיון בתחום מצביע על כך שבמקרים רבים צדדים שנקלעו לסכסוך ולא מצליחים לפתור אותו בעצמם מגיעים בכל זאת להסכמה על הדרך בה הוא ייפתר. כאשר צדדים יפנו במשותף לנאמן קונפליקט, יהיה ההליך דומה למתואר לעיל, עם מספר שינויים הנובעים מהיתרון שבפנייה משותפת לנאמן ושיתוף הפעולה הגלום בכך.
במקרה כזה יסכימו הצדדים על כללי התחלה שישקפו את ההסכמה ההדדית הבסיסית להגיש הצעות וכן על כללים נוספים המתאימים לצרכיהם ולמאפייני הקונפליקט הספציפי, או יסכימו שהנאמן או גורם אחר יציג בפניהם כללים אפשריים. כמו כן, ניתן להתניע את ההליך באמצעות פגישה של הצדדים עם נאמן הקונפליקט ולקיים במסגרת זו התייעצות משותפת אתו בנוגע להפעלת המנגנון.
דוגמא לשיתוף פעולה אפשרי בין הצדדים הוא בחינת האפשרות של הגשת הצעות הדדיות חסויות ומתעדכנות מול הגשת הצעת "קבל או דחה" ע"י אחד הצדדים, כפי שהוצג לעיל, ולהתאים את הכללים האופטימליים בהתאם לנסיבות המקרה וצרכי הצדדים.
תהליכים נוספים הנובעים מהשימוש במנגנון נאמן הקונפליקט
מנגנון נאמן הקונפליקט יוצר בסיס נרחב לשילובו בהליכים ומנגנונים נוספים, בהם מצוי הסכסוך, באופן ששילב ביניהם יכול להגדיל את הסיכוי לפתרון הסכסוך. הנה מספר דוגמאות לכך:
הערכה אמיתית ואובייקטיבית של סיכונים וסיכויים – מנגנון נאמן הקונפליקט עשוי לתמרץ את הצדדים להסתייע, כל צד בנפרד, במסגרת הליך הגשת הצעותיהם בגורם מייעץ, המתמחה בתחומים שבמחלוקת, אשר ייתן לכל צד הערכה אמיתית ואובייקטיבית לגבי מצבו בקונפליקט (מעריך מקדמי ניטראלי, Early Neutral Evaluator – E.N.E).
ליווי משא ומתן שנקלע למבוי סתום – במקרים רבים ניסיון להמשך משא ומתן שהגיע למבוי סתום לא רק שאינו מקדם את הצדדים לקראת פתרון מוסכם אלא אף מרחיקם ממנו וגורם לתסכול ההדדי. במצבים אלה יוכלו הצדדים להגיש לנאמן את הצעותיהם האחרונות במשא ומתן ולשפרן בהצעות חסויות שיוגשו לנאמן.
ליווי הליכי גישור בחסות הליך משפטי – במקרים רבים מצליח מגשר לקרב את עמדות הצדדים אולם לא מושגת הסכמה. במצבים אלה חוזרים הצדדים, תוך תסכול רב, להמשך המאבק והמאמצים שהושקעו בגישור יורדים לטמיון. כל צד נמצא בדילמה האם להמשיך במאבק או לנסות להמשיך להציע הצעות פשרה תוך חשש לניצולן על ידי הצד השני. במצב כזה יוכלו הצדדים להמשיך להגיש לנאמן הקונפליקט הצעות הדדיות חסויות תוך שבמקביל הם ממשיכים לאמוד את סיכוייהם וסיכוניהם בהיעדר פתרון מוסכם והמשך המאבק.
הכלל הבסיסי שיקבע במסגרת מנגנון נאמן הקונפליקט הוא כי כאשר מתקיימת חפיפה בין הצעות הצדדים יודיע על כך הנאמן, ויציג את ההצעות. במקרה זה יפעלו הצדדים בהתאם לכלל מוסכם מראש. לדוגמא: ממוצע ההצעות החופפות. אפשרות נוספת היא מתן בונוס מסויים לצד שהזדרז להגיש הצעות מעשיות.
כלל בסיסי נוסף אפשרי הוא כי כאשר המרחק בין ההצעות קטן מאחוז או סכום מסוים שנקבע מראש. יודיע על כך הנאמן ויציג את ההצעות. ניתן להסכים, למשל, כי במקרה זה הפתרון המוסכם יהיה ממוצע ההצעות האחרונות.
ניתן לשלב את המנגנון בשלב של הצגת הצעת מגשר. המגשר משמש גם כנאמן אליו מגישים הצדדים, בצורה חסויה, את החלטתם בנוגע להצעה. משרדנו פיתח מנגנון העושה שימוש בדרך זו מזה מספר שנים ובהצלחה רבה.
ליווי הליכי בוררות – במסגרת הליך בוררות הצדדים אינם יכולים ואף אינם מעוניינים לחשוף בפני הבורר הצעות פשרה. הצדדים יכולים להעביר לנאמן הצעות כאלה, עם הסכמות לדווח בבוררות כאשר ההצעות חופפות או התקרבו כדי פער מסוים.
דרכי פעולה צפויות של צדדים לסכסוך
צד רציונאלי הפונה לנאמן ומנתח את כללי המשחק של מנגנון זה אמור להגיש הצעה המשקפת את עמדתו האמיתית (המחיר האחרון מבחינתו לפתרון הסכסוך) או כזו הקרובה אליה. צד זה, שהגיש הצעה שאמורה להיות הוגנת בעיניו, אמורה להיות הוגנת גם בעיניי הצד השני, אם הוא רציונלי גם כן. אם ההצעה לא נענתה, צד רציונלי אמור לחזור למאבק כשהוא שלם עם עצמו שעשה כל שלאל ידו על מנת לסיים את הסכסוך בפתרון מוסכם הוגן ורציונלי.
מנגד, צד שהגיש הצעה בלתי הגיונית הרחוקה מעמדתו האמיתית, ייאלץ לחזור למאבק משפטי או אחר ביודעו שדחה אפשרות לפתרון מוסכם שיתכן שהיה בהישג ידו, והוא ייאלץ להתמודד עם דילמה זו לאורך המשך הקונפליקט וכן עם התוצאה הסופית של המשך המאבק.
צד שסירב כלל לקחת חלק במנגנון ולהגיש הצעה לנאמן, עלול למצוא עצמו במצב בלתי הגיוני על פיו לא יוכל להסביר, לא לעצמו ולא למעורבים נוספים בקונפליקט, מדוע סירב להגיש הצעה לנאמן.
מצב עניינים זה שונה מהמצב בו מתנהל מאבק משפטי. במאבק המשפטי יש לצדדים צידוק ותירוץ לאי הגשת הצעות. אלו מצבים בהם צדדים מקבלים החלטות רציונליות (המנעות מהגשת הצעות כנות לסיום הסכסוך) המביאות לתוצאה גרועה לכל הצדדים (מצבי דילמת האסיר). מנגנון נאמן הקונפליקט רותם את ההליכים המשפטיים – בוררות או גישור, לכלל מנגנון משולב הכולל בתוכו "מאזן אימה" המדרבן את הצדדים להגיש הצעות מעשיות ומגדיל את הסיכוי לפתרון מוסכם.
