הצעה למבט אחר על הסכסוך המשפטי כהתרחשות, "משחק", וחקירתו במודלים של תורת המשחקים. על דילמת האסיר ומשחקים חוזרים. מאבקים ושיתוף פעולה כתלות בכללי המשחק. מדוע גם החלטות ראציונאליות עלולות להביא לתוצאה רעה לכל. הליך משפטי ככלי חיוני לעתים לפתרון הסכסוך, ומדוע לצדדים ראציונאלים אינטרס משותף להסכים למנגנון אחר ולהותיר את ההליך המשפטי כמאזן אימה בלבד.
התרחשות ("משחק") לדוגמא – פרויקט בניה. השחקנים – יזם וקבלן
לסכסוכים רבים בענף הבניה והתשתיות מאפיינים חוזרים. הנה סיפור לדוגמא. הסיפור מתומצת בהנחה שרוב קוראיו הם מקצוענים, "שחקנים חוזרים" בענף.
אתה קבלן שמבצע פרויקט בניה רחב היקף עבור יזם או מזמין עבודה. במהלך 20 חודשי ביצוע הגשת 20 חשבונות חלקיים. הליך אישורם ותשלומם ע"י היזם ידע עליות ומורדות. לצדדים טענות הדדיות אולם בגדר המקובל בענף. במספר מקרים היזם ניסה לקצץ בחשבון בצורה אגרסיבית. אתה הגבת בתקיפות. איימת להאט עבודות תוך מימוש חלקי של האיום. עם התקדמות הביצוע נאלצת "לנפח" את החשבונות מתוך הבנה שמה שלא תגיש יקוצץ באופן עקבי. למרות זאת הפערים בין החשבונות המוגשים והמאושרים הלכו וגדלו.
הפרויקט עומד בפני סיום
הפרויקט עומד בפני סיום והגשת חשבון סופי. הדיון בחשבון הסופי הביא אתו "בשורות" חדשות. בעודך מחכה לדיון עם המפקח על החשבון כמקובל, אתה מקבל הודעה מהיזם שצריכים "לשבת ולדבר". תוצאת הפגישה המשותפת – מסבירים לך שאתה רשלן, בטלן ותאב בצע. ואתה עד לאותו רגע אפילו לא ידעת שאתה כזה. הבניה לקויה, לכן אתה רשלן. העבודות היו צריכות להסתיים כבר לפני חצי שנה – לכן אתה בטלן. הגשת חשבונות מופרזים, לכן אתה תאב בצע. התשלומים היו רק בבחינת תשלומי ביניים ע"ח השכר שיקבע במסגרת החשבון הסופי.
בסיכומו של דבר מסביר לך היזם שגרמת לו נזקים אדירים. למרות זאת הוא מוכן לבוא לקראתך ומציע לך, לפנים משורת הדין, לקבל בערך עשירית מיתרת החשבון הסופי המוגש. אם תסרב לחתום על הצהרת היעדר תביעות לא רק שלא תקבל דבר אלא שהתביעה נגדך בדרך.
את הסיפור ניתן כמובן, ואף רצוי, להציג גם מנקודת מבט היזם. במהלך הביצוע התגלו כשלים וליקויים בעבודת הקבלן. נוצר פיגור בלוח הזמנים. לאורך כל הדרך הקבלן הגיש למפקח מטעמך חשבונות מופרזים. למרות שהמפקח בא לקראתו שוב ושוב תיאבון הקבלן רק גדל. המפקח הסביר לך שממילא אישור חשבונות חלקיים אינו מהווה אישור סופי. הקבלן איים להפסיק את העבודה ואילץ אותך להיכנע לסחטנות. לקראת סיום העבודות ועם התגברות נזקיך החלטת לשים קץ לסחטנות זו.
מהלך ביצוע הפרויקט כדילמת האסיר האיטרטיבית (משחק חוזר)
במונחים ומודלים של תורת המשחקים ניתן לתאר הגשת חשבון חלקי מטעם הקבלן, אישורו ע"י היזם והתשלום לקבלן כהתרחשות ("משחק") הניתנת להצגה כדילמת האסיר. במסגרת מערכת היחסים שנוצרה בין השחקנים, האסטרטגיה השלטת של הקבלן היתה להגיש חשבון מנופח מתוך הערכה שכל חשבון שיוגש יקוצץ. האסטרטגיה השלטת של היזם היתה לקצץ בחשבון בהעריכו שכל חשבון שמוגש הוא מנופח.
תוצאת כל משחק חוזר בין השחקנים היתה רעה עבור שניהם כפי שחוזה ניתוח מודל הדילמה וכפי שיודגם בהמשך. בין הצדדים לא שרר אמון רב והפיתוי לבגוד אחד בשני היה ברקע כל הזמן. השחקנים התישו האחד את השני אולם הנזקים היו מוגבלים.
הפרויקט הגיע בכל זאת אל סף הסיום מפני שהצדדים שיחקו למעשה דילמת אסיר איטרטיבית. דהיינו כל חשבון חלקי היווה בבחינת משחק חוזר הנוסף על המשחקים הקודמים ובידיעה שהמשחק ימשך בחשבונות הבאים. הצדדים הבינו מהו מאזן האימה שברקע אם יבחרו שוב ושוב באסטרטגיה לוחמנית – עצירת העבודות. שני הצדדים מתחו את החבל והרפו.
מחקרים שנערכו על משחקים חוזרים מסוג זה הראו כי בניגוד למשחק חד פעמי של דילמת האסיר, כאשר משחק זה משוחק כמשחק חוזר הצדדים לומדים לשתף פעולה. אסטרטגית בגידה נענית בתגובה נקמנית במשחק הבא המחזירה את ה"בוגד" לשיתוף פעולה.
שלב סיום הפרויקט כדילמת האסיר
אלא שבחיים האמיתיים רוב המשחקים החוזרים אינם אינסופיים. המהלך האחרון של כל משחק הוא מהלך של "דילמת האסיר" רגילה. משחק חד פעמי (One Shoot Game). כפי שהראינו, מצבים אלה מאופיינים באובדן אמון וחוסר יכולת להגיע להסכמה שניתן להבטיח את ביצועה. יתכן שגם החלטות שקולות של צדדים ראציונאלים יביאו לתוצאה רעה לכל.
משחק החשבון הסופי כדילמת אסיר
נניח שלכל שחקן שתי אסטרטגיות, דרכי פעולה, אפשריות. האחת – הילחם. השניה – התפשר.
נתאר בתמצית את כל אחת מדרכי הפעולה.
הקבלן
הילחם – מגיש חשבון סופי. מודיע שאם לא יאושר בהסכמה וישולם בהתאם תוך פרק זמן מסויים, יעכב את מסירת הפרויקט ולא יאפשר כניסת היזם לתוכו.
התפשר – מוסר את הפרויקט. מגיש חשבון סופי ומצפה לטוב.
היזם
הילחם – מסרב לדון בחשבון בטרם מסירת האתר. בהיעדר הסכמה לגבי החשבון יתנה תשלום בחתימת הקבלן על היעדר תביעות. ככל שידרש, ינקוט בהליכים משפטיים לסילוק יד הקבלן.
התפשר – מסכים לשלם לקבלן ע"ח החשבון הסופי ולקבל את האתר לידיו.
תוצאת המשחק, כמקובל בכל התרחשות אינטראקטיבית, תלויה בהחלטות שיקבלו שני השחקנים. מקובל להציג את התוצאות בצורה כמותית או תיאורית המאפשרת לדרג אותן מבחינת העדפות השחקנים.
דירוג התוצאות
מצוין – תוצאה עבור שחקן שנלחם כאשר השחקן השני התפשר. הלוחם השיג את מבוקשו.
טוב – שני השחקנים התפשרו. הקבלן קיבל תשלום מופחת במידה שהניחה את דעתו. היזם שילם יותר ממה שהיה צריך לשלם לדעתו אולם במידה שהניחה גם את דעתו. הפרויקט נמסר לידיו.
רעה– שני השחקנים בחרו להילחם. הפרויקט מעוכב בידי הקבלן. נזקים הדדיים. ברקע איומים בהליכים משפטיים.
רעה מאד – תוצאה עבור שחקן שהתפשר מול שחקן שלחם. במקרה של קבלן פשרן ויזם לוחמני – מסר את הפרויקט מתוך תקווה לקבל משהו בעתיד. יאלץ להסתפק במה שהיזם יסכים לשלם לו. במקרה של יזם פשרן וקבלן לוחמני – היזם נאלץ להיענות לדרישות הקבלן במסגרת הדיונים על החשבון הסופי על מנת לקבל את הפרויקט לידיו. יכולתו להיפרע מהקבלן מורכבת.
נציג את דילמת האסיר במסגרת טבלת ההחלטות. בתורת המשחקים זו הצגה פורמאלית של המשחק.
גם החלטות ראציונאליות עלולות להביא לתוצאה רעה לכל
ניתן לראות שלכל צד יש דרך פעולה עדיפה, שאינה תלויה בדרך הפעולה של הצד השני. כך לקבלן כדאי לבחור בדרך הפעולה "הילחם". בכל דרך פעולה שיבחר בה היזם התוצאה עבור הקבלן תהיה עדיפה על פני התוצאה לו פעל בדרך הפעולה "התפשר".
באופן סימטרי ניתן להראות שדרך הפעולה העדיפה גם ליזם היא "הילחם".
התוצאה היא ששני הצדדים נלחמים ומתקבלת תוצאה רעה לכל. פתרון זה מכונה "שיווי משקל של נאש" על שם החוקר הידוע בתחום ג'ון נאש. לאף שחקן לא כדאי לשנות את האסטרטגיה שלו אם השחקן השני לא ישנה את שלו.
נשים לב שכל שחקן קיבל החלטה ראציונאלית מבחינתו. בכל זאת התוצאה רעה עבור שני השחקנים למרות ידיעתם שקיימת תוצאה עדיפה מבחינתם לו שניהם השכילו לשתף פעולה.
יחסי הכוחות והתובע הפוטנציאלי
התובע הפוטנציאלי הוא השחקן שלא ישלים עם המצב הקיים ("הסטטוס קוו") ויבקש לשנותו. שחקן זה יאלץ לשנות את כללי המשחק אם יבקש להשיג את מטרתו.
במצבים אלה קיימת חשיבות לאיתנות הצדדים בהיבטים כלכליים ואחרים. חשוב מכך, יחסי הכוחות ביניהם.
הצד החלש – זה שהמשך המצב הקיים מסב לו את הנזק הגדול יותר.
במקרים רבים התובע הפוטנציאלי והצד החלש הם אותו שחקן, אך זה לא חייב להיות כך. קבלן התובע את יתרת שכרו, הוא התובע הפוטנציאלי. אם מצבו הכלכלי רופף הוא גם הצד החלש. אם הוא מחזיק באתר יתכן שחרף היותו חלש כלכלית מהיזם הוא עשוי להיות הצד החזק.
יזם שנאלץ לשלם לקבלן כספים שלא מגיעים לו לטענתו ונאלץ לספוג נזקים לטענתו, יהיה התובע הפוטנציאלי כאשר לקבלן אין מוטיבציה בשינוי מצב זה.
החלטות הצדדים במצבים של "הליכה על סף תהום" מתקבלות, בין היתר, על סמך הערכתם מה הצעדים שהשחקן השני עשוי לנקוט. במצבים אלה יש חשיבות רבה לאיתותים שהשחקנים מעבירים ביניהם בנוגע לכוונותיהם. איום אמין הוא מושג חשוב בניתוח מודלים של תורת המשחקים. במצבים רבים שחקן יירתע ממאבק לו ישתכנע בנחישות הצד השני להילחם ועוד בטרם פרוץ המאבק. בעיקר כאשר הצד הלוחמני מציג לו חלופה הגיונית.
ההליך המשפטי כאיום אמין
ההליך המשפטי הוא הדרך החוקית היחידה המאפשרת לשחקן, התובע הפוטנציאלי, להקנות אמינות לאיומו. ההליך גם כופה שינוי בכללי המשחק. הניסיון מצביע על כך שבמקרים רבים מאזן הכוחות בין השחקנים משתנה לחלוטין.
דרכי פעולה של הנתבע – כניסה למו"מ בעקבות הגשת כתב תביעה היא דרך פעולה של פשרה מול אסטרטגיה לוחמנית. כפי שהראינו חלופה זו עשויה להניב תוצאה רעה מאד לנתבע. האסטרטגיה המיטבית לנתבע, גם אם הבין ששגה בהערכתו, היא להגיש כתב הגנה ולאותת בכך על נכונותו להילחם. בכך הסתיים המשחק הראשון במאבק המשפטי.
למזלנו הלכה למעשה, המאבק המשפטי ניתן למידול של סדרת משחקים חוזרים כאשר כל סיבוב גובה מכל השחקנים גם יחד מחיר. תופעה המכונה "המסת העוגה" שניתנת לחלוקה.
ניתוח המאבק המשפטי בראי תורת המשחקים מוביל למסקנה החשובה הבאה:
אם שני השחקנים נחושים להיאבק בבית המשפט וכל צד משוכנע בנחישות השחקן השני, האסטרטגיה המיטבית של כל שחקן היא האסטרטגיה המותנית הבאה: בחר בדרך הפעולה של פשרה אם הצד השני מוכן לדרך פעולה זהה, אחרת הילחם.
במלים פשוטות יותר: קיים פתרון עדיף לכל השחקנים על המשך המאבק בבית המשפט. ניתן לעצב כללי משחק שיביאו לפתרון זה מבלי שינוצלו לרעה. כלומר, מצבו של כל שחקן אם ישתתף במשחק זה יהיה טוב לפחות כמו מצבו הנוכחי. לשחקנים ראציונאלים יהיה כדאי להשתתף בו.
הגישה הרווחת רואה בבית המשפט מקום להכרעה בסכסוכים. אנו נבקש להציג גישה הרואה בהליך המשפטי כלי שהוא בבחינת מאזן אימה המעודד את הצדדים ליזום מנגנונים לפתרון הסכסוך ("משחקים") ולשתף פעולה בניסוח כללי משחק מוסכמים. מנגנונים המבוססים בין היתר על מודלים מתחום תורת המשחקים והכלכלה ההתנהגותית.