יזמים ומזמיני עבודה מתקשרים עם קבלני ביצוע בהסכמים למתן שירותי בניה באמצעות חוזים מפורטים. אחד הסעיפים המקובלים בהסכמים אלו עוסק במינוי מפקח על הבניה מטעם מזמין העבודה. על פי רוב, מדובר במהנדס הממונה מטעם המזמין לייצגו בנושאים המקצועיים מול הקבלן, ואשר תפקידו הוא לפקח על עבודת הקבלן במהלך ביצוע העבודות, על מנת לוודא שהן מתאימות לדרישות החוזה מבחינת טיב העבודה ועל מנת לעקוב אחר התקדמות העבודה בהתאם ללוחות הזמנים שנקבעו. כמו כן, עוסק המפקח גם בבדיקת החשבונות שמגיש הקבלן, באישורם בהתאם לעבודות שבוצעו ובהעברתם לתשלום המזמין. במקרים רבים מתמנה המפקח גם כמנהל הפרויקט מטעם המזמין, ושירותי הפיקוח מהווים חלק משירותי ניהול, תיאום ופיקוח שהוא עורך בפרויקט.

בהגדרת סמכויות המפקח, כוללים ההסכמים בין היזם לקבלן בדרך כלל גם סעיף המסמיך את המפקח להכריע בנושאים שונים, ולעתים אף נקבע שהחלטתו תחייב את הצדדים. סעיף כזה מעורר באופן טבעי את השאלה מהו מעמדו של המהנדס המפקח ומה משמעות החלטותיו. בין היתר, עולה אף השאלה האם מעמדו הוא כמעמדו של בורר. בתי המשפט נדרשו לסוגיות אלו במקרים שונים.

האם מעמדו של המפקח כמעמד בורר
שאלה זו נדונה, למשל, בבית המשפט העליון ברע"א 7608/99 לוקי ביצוע פרויקטים (בנייה) 1989 בע"מ נ' מצפה כנרת 1995 בע"מ. במקרה זה בהסכם בין הצדדים נקבע, בין היתר, כי:
"במקרה של חילוקי דעות, המפקח יקבע ויכריע בכל הקשור לעבודה ולביצועה, כולל בעניין מחירים שלא נקבעו, לוח-זמנים, פירוש תוכניות ומפרטים, חומרים, איכות ו/או טיב העבודה וכו', והחלטתו תחייב את הצדדים".

ראוי לציין כי בית המשפט המחוזי קבע כי סעיף זה מהווה הסכם בוררות ואף מצא לכך סימוכין בעדויות מטעם הצדדים. בדיון בערעור שהוגש, הפך בית המשפט העליון את החלטתו של בית המשפט המחוזי וקבע כי הצדדים ייסדו מנגנון הכרעה מוסכם, אולם אין בייסוד מנגנון זה משום הסכמה מפורשת של הצדדים למנות את המפקח כבורר – מינוי אשר לו השלכות משפטיות מרחיקות לכת על פי חוק הבוררות שעיקרן הוא מניעת הגישה לבית המשפט.
עם זאת, הבהיר בית המשפט, כי להחלטות המפקח יש משמעות משפטית הנובעת מהסכמות הצדדים בחוזה, וזאת גם אם אין להן תוקף של החלטות בורר מכוח חוק הבוררות.

בפסק דין אחר דן בית המשפט במקרה בו מינו הצדדים – מזמין עבודה וקבלן – את המתכנן  גם כמפקח על הבניה, ובמסגרת זאת הקנו לו מעמד של בורר בין הצדדים במקרה של חילוקי דעות (בש"א (חד') 1970/04 בן ישי נ' א.מ עדן בע"מ).
משפרץ סכסוך בין הצדדים הגיש הקבלן תביעה לבית המשפט. המזמין ביקש לעכב את ההליכים ולהפנות את הסכסוך לבוררות אצל המתכנן. הקבלן התנגד לבוררות זו, בין היתר מכיוון שהתברר כי בינו לבין המתכנן פרץ סכסוך והמתכנן אף הגיש נגדו תביעה.
בית המשפט קבע כי יש לכבד את רצון הצדדים ולברר את הסכסוך בפני בורר. יחד עם זאת, בנסיבות העניין המתכנן שמונה אינו מתאים לשמש כבורר, ובית המשפט מינה מהנדס כבורר.

המשמעות האופרטיבית של החלטות המפקח
העובדה שלמפקח אין סמכות של בורר על פי פסיקת בתי המשפט, כל עוד סמכות זו לא הוקנתה לו במפורש, אין בה כדי לשלול כל משמעות אופרטיבית מהחלטותיו. בעניין לוקי  הנ"ל קבע בית המשפט העליון כי להכרעת המפקח יש משמעות מכוח ההסכם בין הצדדים, וזאת להבדיל מסמכות על פי חוק הבוררות. צד להסכם שכזה יכול אמנם לטעון לביטול הוראות ההסכם, בין היתר בנוגע להכרעת המפקח, מכוח חוק החוזים, אך נדמה שבמקרים רגילים עשוי בית המשפט לכבד את הכרעת המפקח ולתת תוקף להחלטותיו, וזאת באופן שמקנה להחלטותיו משמעות שהשלכותיה המעשיות דומות מאד להכרעת בורר.

כך, במקרה אחר הסכימו הצדדים שאישור האדריכל יהווה ראיה סופית לכך שהקבלן אכן קיים את התחייבויותיו והשלים את הבניין במועד. בית המשפט קבע כי על פי רוב הוא לא יתערב בשיקולי האדריכל למתן אישור שהצדדים הסמיכוהו לתיתו, ולא יחליף את שיקול דעתו בשיקול דעת האדריכל. יחד עם זאת, לבית המשפט שמורה הזכות להתערב במקרים חריגים גם בהחלטות שכאלו, וזאת "כאשר התנהגות האדריכל נגועה במרמה, בחוסר תום ¬לב, במשוא פנים או בחוסר סבירות של ממש" (ע"א 524/83 מאיר קן-תור נ' שלמה אלון).

במקרה נוסף בו עלתה שאלת הסמכות ומשמעות החלטות מפקח שהתמנה על ידי המזמין, ובהתאם מקבל את שכרו ממנו, קבע בית המשפט כי עובדת היות המפקח נאמן ונציגו של המזמין אינה גורעת מסמכות ההכרעה שהוענקה לו, וכי הקבלן ידע והסכים מראש לקיומה של מערכת יחסים זו (ת.א. (ת"א) 695/94 דו בר ובניו 1983 חברה לעבודות בניה בע"מ נ' עמותת מורים בונים לוד – עמבל). בית המשפט קבע כי מעמדו של המפקח אינו כמעמדו של בורר, ועל כן אין לפסלו מאותן עילות העשויות להביא להעברת בורר מתפקידו. בנוסף, במקרה זה הצדדים דנו במקביל בנושאים שונים של הסכסוך בהליך של בוררות. בית המשפט נסמך על  ההלכה שנקבעה בעניין קן-תור הנ"ל, וקבע כי ניתן יהיה לתקוף את החלטות המפקח בהליך הבוררות במסגרת המבחנים שנקבעו בעניין קן תור. ראוי לציין, כי בערעור על פסק הדין שנדון בבית המשפט העליון בנושאים שונים, חזר ואישר בית המשפט העליון את החלטת בית המשפט המחוזי בסוגיה זו (ע"א 616/04).

סיכום וגילוי דעת
מינוי נציג מטעם המזמין על מנת שישמש מטעמו כמפקח על עבודות הבניה, וכן קביעת מעמדו במבסגרת ההסכם עם הקבלן, הינן פרקטיקות מקובלות בהסכמים להזמנת עבודות בניה. לאופן בו בתי המשפט התייחסו לפרקטיקות אלו ולהלכות שעוצבו ברוח זו יש חשיבות רבה לניתוח והבנת מעמדו של המפקח במסגרת פרוייקט בנייה.

מחד, מעמדו של המפקח מטעם המזמין אינו כמעמדו של בורר. מכאן, שלהחלטותיו אין תוקף של פסק בורר. כמו כן, לא ניתן לפסול מפקח שנדרש לקבל הכרעה במחלוקת בין המזמין לקבלן מאותן עילות שניתן לפסול בורר.

כאשר קבלן ידע והסכים מראש כי המפקח ישמש כגורם בעל סמכות הכרעה על אף שהוא מעצם תפקידו לוקה בניגוד עניינים בהיותו נאמן ונציג המזמין בפרוייקט, הרי שהקבלן מנוע מלטעון שבשל היות המפקח נאמן המזמין יש לפסול את החלטותיו.
מאידך, ניתן לתקוף החלטות של מפקח על פי 4 מבחנים שנקבעו בפסיקה: א- מרמה. ב- חוסר תום לב. ג- משוא פנים. ד- חוסר סבירות של ממש.

על מנת להקנות למפקח גם סמכות של בורר יש לקבוע זאת במפורש בהסכם.

אנו סבורים כי יש לשקול היטב האם הקנית סמכות נוספת זו של בורר למפקח אכן תסייע בפתרון מחלוקות והאם בפרוץ סכסוך יוכל המפקח לשמש גם כבורר אוביקטיבי.

דעתנו, לאור הפסיקה, היא כי בהתאם לניסוח המקובל בהסכמים בין מזמיני עבודה וקבלנים בנוגע לתפקידי וסמכויות המפקח, למפקח מוקנות סמכויות שלהן משמעות אופרטיבית מרחיקת לכת. על הצדדים להסכם, כמו גם על המפקח, להיות ערים למשמעויותיהן של סמכויות אלו בעת ההתקשרות בהסכם ובמהלך ביצוע העבודות. במצבים שונים עלול צד לסכסוך, ובאופן טבעי במרבית המקרים יהיה זה הקבלן, למצוא עצמו ניצב בפני החלטות מפקח שלא ניתן לתקוף אותן באופן ישיר אלא על פי המבחנים המחמירים שנקבעו בפסיקה. הניסיון בשטח מצביע על כך, שמצב עניינים זה עשוי להקנות להחלטות המפקח תוקף של החלטות שבית המשפט עשוי שלא להתערב בהן על נקלה. מבחינה זו, הלכה למעשה, מעמדן של החלטות המפקח עשוי להיות דומה למעמדן של החלטות בורר.

יחד עם זאת, אנו סבורים שהבהרת מעמדו של המפקח גם בקרב ציבור המפקחים ומזמיני העבודה תסייע להדגשת ההבנה שעל המפקח, על אף היותו נציג ונאמן המזמין, לפעול על פי הקריטריונים שנקבעו בפסיקה – יושר, תום לב, ללא משוא פנים ובצורה סבירה. סטייה מעקרונות פעולה אלו עלולה לאלץ קבלן, שיבקש לשמור על זכויותיו, לתקוף בבית משפט החלטות של מפקח כבר בשלבי עבודה מוקדמים ולנסות לערער על תקפותן.

אחת הדרכים היעילות להתמודדות עם סוגיה זו היא הסכמה מראש, בהסכם בין הצדדים, על מנגנון ליישוב סכסוכים אשר מאפשר בירור מחלוקות, ובכלל זה מחלוקות שנוגעות להחלטות המפקח. בענף הבניה בעולם מקובלים מנגנונים המשלבים הליכי גישור, הערכה מקדמית ניטראלית, סוגי בוררות שונים ועוד, אשר ביישום נכון ממזערים את הצורך בפניה לבתי המשפט – פנייה שעלולה לסכן את ביצועו של הפרוייקט כולו.