האם שחרור בורר מסדרי הדין הוא גם שחרורו מידיעתם

צדדים לסכסוך המבקשים לבררו בדרכים יעילות ומהירות מחוץ לכותלי בית המשפט, עשויים למצוא בהליך הבוררות יתרונות רבים ולאמצו בהסכמה בהתאם.

אחד היתרונות המשמעותיים של הליך הבוררות הוא האפשרות שבידי הצדדים לעצבו כרצונם ולהתאימו על פי צרכיהם.

המחוקק היה ער ליתרון משמעותי זה של הליך הבוררות באבחנו את ההליך מההליך המתנהל בבית המשפט. על פי התוספת הראשונה לחוק הבוררות, אם לא קבעו הצדדים אחרת, "הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין הנהוגים בבתי המשפט". כלומר, זוהי ברירת המחדל לניהול הבוררות.

נראה שמטרת ההוראה גלויה על פניה. בוררויות המתנהלות בצורה פורמאלית נוקשה עשויות להחמיץ את היתרון המשמעותי ביותר של ההליך – היכולת לעצב את כללי המשחק כרצון הצדדים ובכך עלול ההליך לחזור ולהידמות יותר להליך בבית המשפט. זאת בעוד הצדדים העדיפו את הליך הבוררות על פניו.

כך, יכולים הצדים לבחור להם בורר כאוות נפשם. בין היתר מומחה בתחום בו עוסק הסכסוך ואשר הם נותנים בו אמון. בשחררם את הבורר מכבלי הפרוצדורה המשפטי ומהדין הנוהג, בורר זה יכול שיהיה נעדר השכלה או ידע משפטי.

בתי המשפט קבעו בפסיקה שבחיוב בורר שאינו משפטן לפסוק על פי הדין המהותי יש משום "הנחת מכשול בפני עיוור". במקרה המדובר הבורר היה מהנדס ושמאי שאינו משפטן.[1]

נראה אם כן שקיימת הסכמה נרחבת לגישה על פיה, אל לבורר שאינו משפטן לקחת על עצמו בוררות בה מתחייב הוא לנהלה על פי סדרי הדין, דיני הראיות ולפסוק בהתאם לדין המהותי. אולם מגישה זו ניתן לתהות האם הגישה על פיה בורר ששוחרר מסדרי הדין למשל,  משוחרר גם מידיעתם ומה עלולה להיות תוצאת מצב עניינים זה.

פטור מידיעת סדרי הדין, האומנם?!

פרופ' סמדר אוטולנגי בספרה בוררות דין ונוהל אומרת לגבי בוררות שאינה כפופה לסדרי הדין: "עם זאת, מומלץ לבורר לנהוג באופן כללי בעקבות סדרי דין אלה. הנימוק הכללי לכך הוא, שבעקרונות אלה יש משום שמירה על עיקרי הצדק הטבעי". אוטולנגי ממשיכה ומציינת בהתאם את סדר הבאת הטיעונים, חקירת עדים הגשת סיכומים וכיו"ב.[2]

אכן, יש לזכור כי בתוספת לחוק הבוררות נקבע:" הבורר יפעל בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך ויפסוק לפי מיטב שפיטתו על פי החומר שבפניו".

מבחינת הדברים עולה, כי בורר, שאינו משפטן,  הרוצה לנהל את הבוררות בצורה יעילה תוך שמירה על כללי הצדק, עשוי לעמוד בפני דילמה, או חמור מכך, עלול אף לא להבין את הדילמה שבפניה הוא עשוי לעמוד.

מחד קיימים סדרי דין ודיני ראיות שהמחוק דאג להסדירם בחוק ובתקנות על מנת שהסכסוכים יתבררו בבית המשפט בהתאם לכללי הצדק הטבעי. וזאת עוד יש לזכור; שופט מקצועי שהינו משפטן ואשר הוכשר לכך. מאידך, האם ראוי, שבורר, שאינו משפטן, המשוחרר מסדרי הדין, גם אם בהסכמת הצדדים, יהיה נעדר בקיאות כלשהי בסדרי דין אלה, בדיני הראיות והדין המהותי כדי שיבין ממה הוא משוחרר. נראה שקיים הבדל מהותי בין סטייה מסדרי הדין לבין התנהלות אינטואיטיבית גרידא, ללא "כללי משחק" אותם מעצב הבורר, ככל הניתן, בתיאום עם הצדדים.

כאשר הצדדים מיוצגים, יש להניח שעורכי הדין יערכו את כתבי הטענות בדרך מוסכמת אך המושתתת על עקרונות משפטיים מקובלים. כמו כן, ניתן להניח שגם יעמדו על משמר זכויות שולחיהם. אולם מצב עניינים זה עלול להוביל למהלך אירועים על פיו יידרש הבורר להתמודד עם טיעונים משפטיים המועלים ע"י ב"כ הצדדים. לעתים מצב זה מוביל את הבוררות לפתחו של בית המשפט בין ביוזמת הבורר בדרך של בקשה להתייעצות (אבעיה) ובין שלבקשת צד לבוררות. כך לדוגמא נתבקש בית המשפט לבטל פסק בורר בטענה שהבורר חסר ההשכלה המשפטית נאלץ להיוועץ בעורך דין ונטען שהבוררות נוהלה הלכה למעשה על ידי אותו עורך דין. אין צורך להרחיב במשמעות גרירת ההליך לבית המשפט והשפעתו על התארכות ההליכים, זאת בעוד הצדדים ביקשו להימנע מהליך זה.

בוררות בנושאים מקצועיים מורכבים ללא מעורבות עורכי דין

דיון זה  מקבל חשיבות רבה אף יותר כאשר מדובר בבוררות בה הצדדים אינם מיוצגים ע"י עורכי דין וכאשר נושאי הבוררות הינם מורכבים. במצב עניינים זה אמורים להיות מוכרעים נושאים להם משמעויות כלכליות ואחרות כבדות משקל ובכלל זה חיובים כספיים משמעותיים. כך, יכול תיאורטית להיווצר מצב בו מתנהלת בוררות שנציגי צד אחד או יותר, לא רק שאינם בקיאים בהליך הבוררות,  אלא אף משתתפים בהליך זה לראשונה, והבוררות מתנהלת בפני בורר חסר השכלה משפטית כלשהי ולעתים אף ניסיון של ממש בניהול הליך זה. בוררות זו עלולה לשאת אופי של מעין ויכוח ב"שוק" כאשר תוצאתה עלולה להיות מוטית לטובת צד מתוחכם, בעל יכולת ורבאלית עדיפה אשר יתכן ואף נעזר בייעוץ משפטי או אחר, אשר גם אם אינו מוצג בבוררות הוא נמצא ברקע.

מן האמור אין להסיק  שאל לצדדים להשתתף בבוררות הכוללת נושאים מורכבים, אלא כשהם מיוצגים ולנהלה בפני משפטן דווקא. שהרי בכך תחזור ותעלה התהייה האם בכך לא יעוקרו חלק מיתרונות הבוררות. אלא שיש לתת את הדעת לצורך בהבנת עקרונות סדרי הדין, דיני הראיות והדין המהותי. כך רצוי כי בורר שאינו משפטן, יערך מראש, ובהסכמת הצדדים, לאפשרות כי יזדקק לייעוץ משפטי מתאים, ואף למנות בהסכמה ומראש, יועץ זה.

בוררות בפורום מהנדסים לפתרון קונפליקטים בפרויקט בניה פעיל

הגישות והדילמות כפי שהוצגו לעיל באות לידי ביטוי בין היתר בקונפליקטים בענף הבניה והתשתיות.

ענף הבניה והתשתיות בארץ ובעולם, מתמודד עם מצבי קונפליקט ייחודיים לו. מדובר בין היתר בקונפליקטים המתגלים במהלך ביצוע פרויקטים רחבי היקף הנמשכים על פני תקופות ארוכות ומחייבים שיתוף פעולה מתמשך בין הצדדים. בחלק מפרויקטים אלה, מתגלים קונפליקטים במהלך ביצועם, להם משמעויות כספיות ואחרות בהיקף נרחב. בד בבד, נדרשים הצדדים להמשיך לשתף פעולה. הצדדים מודעים לכך שקשיים בתקשורת ביניהם, היעדר שיתוף פעולה, האטת קצב הביצוע ואולי עצירתו המוחלטת, יגבו מכולם מחיר יקר. במצבים אלה הצדדים יבקשו  הליך מהיר ויעיל מחד אך גם הליך שיניב תוצאות הגיוניות והוגנות לצדדים מאידך.

הליך הבוררות הוא הליך מתאים במקרה זה, ובמקרים רבים יכול ההליך להיות משולב בהליכים נוספים. האפשרות לנהל הליך זה בפורום של מהנדסים, כאשר הבורר הינו מהנדס המצוי בנושאי הסכסוך והצדדים מיוצגים בידי המהנדסים –  נציגי הצדדים בפרויקט, הינה כלי רב עוצמה להאצת ההליך,לייעולו ומכאן לקיצור משך ניהול הסכסוך, ומכאן לחיסכון בעלויות ובבזבוז זמן יקר. לא רק זאת, אלא שהניסיון בשטח מצביע על כך, שבסוג זה של בוררויות גובר הסיכוי להגעה לפתרון מוסכם עוד בטרם הכרעה.

חשוב  לזכור כי בבוררות מסוג זה, מדובר במהנדסים אשר במקביל למעורבותם בהליך, עליהם להמשיך ולעסוק בניהול הפרויקט. אכן, לשם קיום הליך בוררות מסודרת, נדרשים הצדדים להציג את טיעוניהם בצורה סדורה כשהם נתמכים במסמכים וראיות אחרות בהתאם לעניין. אולם מאידך יש לתת את הדעת כי ככל שהליך הבוררות יטיל על מהנדסי הצדדים עול פרוצדוראלי כבד יותר,  כך עלולים להיפגם חלק מיתרונות בוררות זו.

עוד יש לתת את הדעת כי  דווקא יתרונות אלה, ומתן גמישות רבה למהנדסים נציגי הצדדים, עלולים להקנות יתרון לא הוגן לצד לבוררות, שינצלם בצורה מתוחכמת לטובתו. אפשרות זו עלולה לגבור ככל שהבורר אינו מנוסה דיו בהליך זה ונעדר כל רקע משפטי, ולהביאו לידי קבלת החלטות שגויות. זאת בין היתר על רקע העובדה שניהול ההליך הסוטה מכללים מתאימים וברורים אשר אמורים להחליף את סדרי הדין בבית המשפט, עלול לפגוע ביכולת הבורר לבחון כראוי את המידע המוצג בפניו ולפגום באיכות פסק הבוררות בהתאם.

בבוררות מסוג זה, יש חשיבות רבה להתמצאותו של הבורר המהנדס בסדרי הדין, דיני הראיות ואף הדין המהותי. כך יוכל הבורר להציגם ולהסבירם בפני הצדדים בהתאם לצורך ובשלבים השונים של ההליך, לעצב בהסכמתם סדרי בוררות גמישים ולהוביל את ההליך בצורה יעילה ומהירה אשר בסופה הכרעה הוגנת ואולי אף פתרונות מוסכמים בטרם הכרעה.

לכל אלה חשיבות מכרעת בין היתר כאשר הצדדים נדרשים להמשך שיתוף פעולה בפרויקט.

——————————————————————————–

[1] תא (חי') 200/02    אנגל מרכזי מסחר בע"מ נ' ארי את בר חברה ליזום ופיתוח (1993) בע"מ

[2] בוררות דין ונוהל, ע' 631