העדפת המאבק בבית המשפט על הליך הבוררות – הסיבות.

בעוד בבתי המשפט ממשיכים להצטבר מאות אלפי תיקים, קיימת הסכמה כללית בדבר החשיבות ביישוב סכסוכים מחוץ לבתי המשפט. אחד ההליכים, המוזכרים רבות, הוא הליך הבוררות. למרות היתרונות שמייחסים להליך זה אל מול מערכת בתי המשפט הכורעת תחת עומס התיקים, עדיין אין הוא רווח בהיקף הראוי.
הליך הבוררות זוכה לתשומת לב לאחרונה, בין היתר, לאור התיקון בחוק הבוררות המאפשר לצדדים להסכים מראש כי ניתן יהיה לערער על פסק הבורר. יוזמי התיקון תולים בו תקוות רבות להעצמת השימוש בהליך הבוררות.
ואולם, מאליה עולה התמיהה מדוע המגזר העסקי בכל זאת ממעט לבחור לברר את סכסוכיו בהליך הבוררות. זאת, במיוחד על רקע העובדה שהצדדים לסכסוך עסקי מלווים בייעוץ משפטי, עסקי ועוד.

 תשובה הגיונית תימצא אולי משתשאל השאלה הרלוונטית:

 יתרונות וחסרונות הבוררות : בעיני מי?
אסטרטגיות העומדות בפני צדדים לקונפליקט אינן זהות, והעדפותיהם שונות ואף נוגדות.
כך למשל, ובשונה מההליך בבית המשפט, בבוררות התובע פטור מתשלום אגרה, וההוצאות  מתחלקות בדרך כלל בין הצדדים.
לפתיחת ההליך אין הכרח להגיש כתב תביעה מפורט. במקרים רבים, בין היתר כשהליך  נובע מסעיף בוררות בחוזה, מוצגים פרטי הסכסוך בצורה כללית  והנתבע לומד על היקף התביעה, רק לאחר שהוחל בהליך והוגש כתב תביעה. כך, התובע יוזם ההליך עלול לשמוע לראשונה על תביעה שכנגד, ובהיקף וסוג שלא צפה.
בזכות הבוררות נטענים יתרונות של  דיון יעיל, מהיר ונינוח, אם כי ידועות דוגמאות שלא כך הוא המצב בפועל. אלא שלעתים, אסטרטגיה מיטבית של נתבע אינה להקל עם התובע בהליך מסוג זה, ודאי שלא למצוא עצמו מתמודד עם תביעה, שלא צפה את היקפה.
בנוסף, מצטרף חשש, משותף לצדדים, הנובע מהיעדר אפשרות ערעור על פסק בורר. חשש אשר התיקון לחוק אמור יהיה להפיגו, ככל שהמנגנון יידרש ע"י הצדדים.
הליך הבוררות המקובל, כפי שמעוגן בחוק, הינו "מוצר מדף", שבמקרים רבים אינו משתלב באסטרטגיות המועדפות של שני הצדדים גם יחד. אפשר לתהות, האומנם ימצא עורך דין שימליץ ללקוחותיו על הליך הבוררות המלצה גורפת ומראש, במנותק ממאפייני המקרה.

כך או כך, משהחלה הבוררות, מוצאים עצמם הצדדים בהליך הנשלט לחלוטין ע"י הבורר, עם יכולת מוגבלת להשפעה עליו או אף להפסיקו, אלא בהסכמה, שהיא מטבעה בעייתית, משהחל ההליך.

הפתרון : הסכם בוררות מפורט, המנסח כללי משחק מוסכמים המעודדים חשיבה אסטרטגית של הצדדים

להליך הבוררות יתרון משמעותי, בעיני שני הצדדים גם יחד – היכולת לעצב בהסכמה את כללי ההליך.הדרך להתגבר על רתיעת הצדדים או אחד מהם, היא באמצעות התאמת ההליך לקונפליקט הספציפי. ניהול משא ומתן, המפרט  כללי משחק, באופן שתוצאתם תהיה הליך המותאם לאינטרסים השונים, ויהווה חלופה עדיפה עבור שניהם גם יחד על פני מאבק בתוך כתלי בית המשפט. בתורת המשחקים ידוע ההליך כהנדסת מנגנונים. חתירה לתוצאה רצויה באמצעות בניית משחק עם כללים מתאימים.

שני אינטרסים משותפים אמורים לדרבן צדדים יריבים רציונלים לשיתוף פעולה מרצונם הם:
האחד – חיסכון בעלויות המשך ניהול הקונפליקט.
השני – שנאת סיכון. אפשרות להקטנת אי הוודאות באמצעות כללים והסכמות שיגדרו את הסיכונים ואף יגבירו סיכויים להסכמה בטרם הכרעת הבורר.

דוגמאות לכללים אפשריים

בוררות מסוג בחירה בין עמדות הצדדים. בהליך זה הבורר בוחר באחת העמדות, וכך מרוסנת מראש עמדה קיצונית שסיכוייה קטנים. הגבלת הכרעת בורר בסכום מסוים, אופציה לכל צד לסיום הבוררות בסכום מסוים, אפשרות לערעור, כללים  להחלפת הצעות פשרה בין הצדדים עם התקדמות ההליך, ועוד. כללים מוסכמים אלה יביאו להליך בוררות מותאם לתנאי הסכסוך, המשתלב בחשיבה אסטרטגית, ועם פוטנציאל לפתרון מוסכם בטרם הכרעה. צד השואף לבוררות יצטרך לבחור בין שיתוף פעולה עם יריבו במו"מ על כללי משחק מוסכמים לבין גרירת הסכסוך לבית המשפט.

נראה, שלגבי חלק לא קטן מהתיקים המתנהלים  בבתי המשפט, ניתן היה למצוא כללי משחק על פיהם לשני הצדדים קיימת עדיפות ברורה לבוררות, לו הוצגה להם בהתאם, על פני ההליך המשפטי. הליך זה יכול להשתלב גם בהליך גישור כאשר השילוב עשוי להביא לפתרון בטרם הכרעה.